İşe iade talebi için iş akdinin yazılı fesih bildiriminden itibaren 1 ay içinde zorunlu arabulucuya başvurulmalı, arabuluculuk süreci anlaşmama şeklinde sona ermişse, arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık süre içinde iş mahkemesine başvurulması gerekir.
“Davacının iş akdinin 07.09.2018 tarihinde yazılı fesih bildirimi ile feshedildiği; davacı tarafından zorunlu arabulucuya 11.09.2018 tarihinde başvurulduğu, arabuluculuk sürecinin 09.10.2018 tarihli son tutanağı ile anlaşmama şeklinde sona erdiği ve tutanak altının davacı vekili, davalı vekili ve arabulucu tarafından imzalandığı, davanın ise 07.11.2018 tarihinde açıldığı görülmüştür. Buna göre fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulmuştur. Ancak arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren iş mahkemesine başvurulması gereken iki haftalık süre 23.10.2018 tarihinde mesai saati bitiminde dolmuş olduğundan dava süresi içinde açılmamış olup davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekmiştir.”
DİYARBAKIR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
8. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2020/250
Karar Numarası: 2020/239
Karar Tarihi: 26.02.2020
Elazığ İş Mahkemesi tarafından verilen 10/12/2019 tarih ve 2018/595 Esas- 2019/1067 Karar sayılı hükmün, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine dosya incelendi, dosyadaki belgeler ile ilgili üye tarafından tanzim edilen inceleme raporu okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü.
l-TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:
Davacının Elazığ İlinde Tıbbi Satış Mümessili pozisyonunda çalışmakta iken, 07/09/2018 tarihinde davacı iş veren tarafından ekonomik kriz bahade edilerek iş akdinin tek taraflı olarak feshedildiğini; davacının çalıştığı dönem boyunca performansının Türkiye genelinde en üst seviyelerde olduğu halde işten çıkarılmış olduğunu; bu nedenle, davalı tarafından yapılan feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi ile, iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespii karar ile birlikte iş kanunun 21. Maddesi gereğince iş verenin işçiyi 1 ay içinde işe başlatmasına, başlatmaması durumunda müvekile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödenmesine kararın kesinleştirilmesine kadar çalıştırılmayan süreler için davacıya en az 4 aylık brüt ücret ve diğer tüm haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ll-CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Davacının verimliliği ile ilgili değerlendirmelerin “Beşeri ve Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik” ve tanıtım temsilcilerinin “tanıtım” görevine uygun, objektif değerlendirme kriterlerini havi, davacı işçiye de tebliğ edilmiş işyeri “Saha Tanıtım Yönetmeliği” ile önceden belirlenmiş esaslara dayalı yapıldığını, bu hususun dosyaya sunulmuş yazılı belgeler ile sabit olduğunu;tüm koçluk çalışmaları ve gelişim planları ile verilmiş olan birçok yazılı ikaza, yapılan bölge ve brick değişikliklerine rağmen, kendisi ile birlikte belirlenen gelişim hedeflerine bir türlü ulaşamayan, özellikle ziyaret edilecek doktor ve eczane seçimi ile hedeflenen/planlanan ziyaret sayılarını gerçekleştirmede başarılı olamayan davacının iş sözleşmesi, tanıtım görevinde süreklilik arz eder hale gelmiş yetersizliğine, iş yapış şeklinde bölüm stratejilerine aykırı hareketlerine istinaden ve son çare olarak geçerli nedenle sona erdirildiğini; davalı şirket tarafından, tıbbi tanıtım temsilcilerinin tanıtım görevinin ifası ile ilgili olarak uyulması gereken esasları göstermek amacıyla, davacıya da tebliğ edilmiş olan “Saha Personeli Tanıtım Yönetmeliği” ihdas edildiği, mezkûr yönetmelikte, aylık ve günlük çalışma planları ile raporların düzenlenmesi, saha raporlama sistemi, raporlama ve gönderim düzeni, plan ve raporlamanın içeriğinin nasıl olması gerektiği, frekans-plan ve ziyaret matrisi sistemin kontrolü gibi “tanıtım görevinin ifası ile ilgili hususlara” açıkça yer verildiği, tıbbi satış mümessillerinden da bu esaslara uygun olarak tanıtım görevinin yapılması beklendiğini,davacı, davalı şirkette “tıbbi tanıtım mümessili” olarak çalıştığı, davalı şirket yetkilileri tarafından yetkinlik değerlendirme sistemi kapsamında periyodik aralıklarla yapılan değerlendirmeler sırasında davacının, plana uygun çalışma ve hedeflenen ziyaret sayılarını gerçekleştirme ve verimli ziyaret sağlama ile bölüm stratejilerine uygun ziyaret götürme konularında eksiklik ve yetersizliklerinin saptandığını; zira iş sözleşmesinin fesih edildiği tarihe kadar alınan tüm aksiyonlara rağmen davacının belirlenmiş olan gelişim hedeflerine bir türlü riayet edemediği gibi gelişim planında kararlaştırılan aksiyonları gerçekleştirmeyerek mesleki gelişimi için kendisinden beklenen gayret ve çabayı da göstermekten de kaçındığını, iş sözleşmesi ile yükümlenmiş olduğu asli görevi olan tanıtım görevinde süreklilik arz eder hale gelmiş yetersizlik durumu nedeniyle iyileştirici denetim ve gözetim altına alınan davacının gelişime açık yönlerindeki eksikliğin giderilmesi için fesih tarihine kadar birçok aksiyon alındığı ve uygulamaya geçirilmiş olmasına rağmen, davacının durumunda gözle görülür bir düzelme olmamasının davalı şirket açısından fesih işlemini kaçınılmaz olduğu göz önüne alınarak, davacının haksız ve hukuka aykırı soyut iddialardan öteye geçemeyen davasının reddini talep etmiştir.
lll-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
"...Davanın 07/11/2018 tarihinde açıldığı, davacının davalı firmada ''ilaç mümessili'' olarak çalıştığı anlaşılmıştır.
Davacının işe iade istemi ile davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında mevcut evraklar birlikte değerlendirildiğinde, davacının belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, fesih tarihi itibari ile çalışan işçi sayısının 30'un üzerinde olduğu ve davanın bir aylık yasal süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda , davacının iş sözleşmesinin 06.07.2018 tarihli fesih bildirimi ile kümüle hedef gerçekleştirme oranlarının beklenen seviyenin altında olduğu, gerekçesiyle sona erdirildiği anlaşılmıştır.
Çalışanların beceri ve yeteneklerinin birbiriyle aynı olmadığı, olamayacağı bir gerçektir. Aynı olması da beklenemez. Yaratıcılık, kendi başına iş görme yeteneği, değişikliklere kolay uyum sağlama gibi zekaya dayalı farklılıklara ve kişilerin ekonomik ve sosyal ortam farklılığı,eğitim düzeyindeki farklılıklar da eklendiğinde kaçınılmaz olarak her işçinin verimliliklerinin de farklılığına yol açacaktır. Farklılığa yol açabilecek bu nedenler de göz önünde tutularak her işkoluna, işyerine özgü objektif performans kriterlerinin işveren tarafından önceden tespit edilmesi, bu kriterlerin görev tanımı yapılan işçiye tebliğ edilmesi gerekir. Önceden tespit ve tebliğ olunan objektif performans kriterlerine göre verimsizliği söz konusu olan işçinin, bu verimsizliği konusunda uyarılması ve performans sürecine dahil edilmesi, mekul sayılabilecek (6 ay-1 yıl gibi) izlenme ve değerlendirme süreci içinde verimsizliği devam etmekte ise fesihten başka yollar varsa onların denenmesi, feshe en son çare olarak başvurulması gerekir.
Performans yetersizliğini yüksek mahkemenin kararları ışığında tanımlamak ve fesihte gerekli ön koşulları belirtmek gerekirse; önceden belirlenmiş objektif kriterlere göre, denetime açık, işçinin bilgisi, becerisi, yaratıcılığı, iş potansiyeli, alışkanlıkları, göstergelerine göre yaptığı işte başarısının başka bir deyişle başarısızlığının kabul edilebilir minimum düzeyde kalması yada emsali işçiye göre verimsizliğinin istikrarlı hale gelmesidir.
Ayrıca İş Kanunu 19. maddesine göre hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25/II maddesi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Buna göre salt işçinin savunmasının alınmaması tek başına süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği taktirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.”
Tüm bu koşulların varlığı halinde işçinin yetersizliğe dayalı geçerli fesih nedeninden söz etmek mümkün olabilecektir.
Açıklanan bu ölçülere göre davalı işyerinde yaklaşık 6 yıldır çalışmakta olan davacının verimsizliğine dayalı tespitin olmadığı, yüksek mahkemenin öngördüğü performans sürecine dahil edilmediği, performansının düzeltilmesi için gerekli performans değerlendirme süresinin beklenme sürecinin olmadığı, zaman zaman savunmasının alındığı, ve en son savunma tarihinden kısa bir süre sonra iş akdinin feshedildiği davacının savunmasının feshe dayanak oluşturmak amacıyla alındığı ve akabinde iş akdinin feshedildiği, davacı tanıklarının beyanlarında davacının iş disiplininin ve performansının iyi olduğunu ifade ettikleri, tüm bu nedenler birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdinin feshinin haklı veya geçerli nedene dayanmadan yapıldığı kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABÜLÜNE,
Davalı şirket tarafından yapılan feshin geçersizliğine davacının işe iadesine,
Davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün içerisinde işe başlamak üzere iş verene başvurduğu halde işe başlatılmadığı taktirde davacının kıdemi fesih sebebi göz önünde bulundurularak taktiren 4 aylık brüt ücret tutarı olan 10.886,16 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
Davacının süresi içerisinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar dolmuş bulunan ücret ve diğer haklar toplamı olan 7.782,64 TL net ücretin davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine", karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili tarafından istinaf dilekçesinde özet olarak;
-Yerel mahkeme tarafından müvekkili şirketin performans sistemine yönelik bilirkişi incelemesi yapılmaksızın tanık beyanları doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş olup,eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğunu;insan kaynakları konusunda uzman bilirkişi tarafından performans sürecinin incelenmesi gerektiğini;bilirkişinin inceleme yapabilmesi için davacının özlük dosyası ile performans sistemine ilişkin bilgi ve belgelerin dosyaya sunulduğunu;performans yönetimine ilişkin sistemin incelenebilmesi uzmanlık gerektirmekte olup tanık beyanları ile müvekkil şirketteki performans sisteminin ve davacının performans durumunun tespit edilebilmesinin hukuken mümkün olmadığını;
-Yerel mahkeme tarafından eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olmakla birlikte; kararın hukuka uygun bir gerekçe de içermediğini; davalı müvekkili şirketteki performans sistemine rağmen hangi gerekçelerle davacının verimsizliğine dayalı tespitin olmadığı hususunun ve yüksek mahkemenin öngördüğü performans sürecine dahil edilmemesi noktasında gerekçelerin kararda yer almadığını;hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini;
-Müvekkili şirketin performans sisteminin, davacı işçi de dahil olmak üzere müvekkil şirketin tüm çalışanlarına duyurulan, sistematik ve bilimsel ölçülere dayalı bir sistem olup; davacı tarafından da iş sözleşmesi ile tüm şirket prosedürlerine uyulacağına dair taahhüt verildiğini; nitekim, müvekkili şirketteki görev tanımları ile süreç ve iş akışı, gözetilen kriterler, performans değerlendirmesi, verilecek talimatların ne şekilde yerine getirileceği gibi hususların tüm personelin erişimine açık, sınırsız ve doğrudan erişimle duyurularak ilan edildiğini;davacının performans hedeflerini ve performans süreciyle ilgili tüm verileri Pusula sistemi üzerinden gördüğünün log kayıtları ile sabit olduğunu;
-Müvekkili şirkette uygulanan performans sisteminin güncel mevzuat ve yargı kararlarına uygun, bilimsel ve objektif bir sistem olup işe özgü olarak belirlendiğini;
Davacının iş akdinin: Davacıya gösterilen tüm iyiniyetli ve gelişim amaçlı çalışmalara rağmen mesleki gelişim sağlamada gerekli çabayı gösterememesi nedeniyle; iş ilişkisinin mevcut koşullar altında sürdürülmesinin müvekkili şirket açısından kabul edilemez bir hal alması sebebiyle; gerekçeli kararda belirtildiğinin aksine makul bir süre ile koçluk ve eğitim çalışmaları ile iş akdi ayakta tutulmaya çalışıldığını; son çare olarak 4857 Sayılı Kanunu'nun 17 ve 18. maddeleri uyarınca geçerli nedenle, tüm hak ve alacakları ödenmek suretiyle son çare olarak feshedildiğini;
-Davacı iş sözleşmesinin fesih edilmesinden önce sözlü ve yazılı olarak uyarıldığını, davacının değişmeyen tutum ve davranışları sebebiyle kendisinden yazılı savunması istendiğini ve davacının 10.04.2018 tarihinde yazılı savunmasını verdiğini;tanıtım görevindeki verimliliği artırmaya yönelik olarak süregelen tüm çabalara rağmen davacının gelişim göstermemesi üzerine davacıdan son kez yazılı olarak istenen savunma uyarınca belirtmiş olduğu hususlar, devam eden süreç de dikkate alınarak yeterli bulunmayıp; taraflar arasındaki iş sözleşmesi feshedildiğini;
-İşe iadenin hukuki sonuçlarına ilişkin hesaplamalar hükümde hatalı bir şekilde brüt olarak ifade edildiğini;mahkeme kararının ortadan kaldırılarak,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
V.GEREKÇE:
Dava, işe iade davasıdır.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvuru talebinde bulunulmuştur.
01/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3/1. maddesi düzenlemesine göre:"Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Aynı maddenin 2. bendine göre de:"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 11. maddesinde “iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi halinde ret kararı taraflara resen tebliği edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.” düzenlemeleri mevcuttur.
Ayrıca; HMK. nın 92/2. Maddesi uyarınca " Süre, hafta, ay ve yıl olarak belirlenmiş ise başladığı güne son hafta, ay veya yıl içindeki karşılık gelen günün tatil saatinde biter." düzenlemesi mevcuttur.
Dosya kapsamına göre; davacının iş akdinin 07.09.2018 tarihinde yazılı fesih bildirimi ile feshedildiği;davacı tarafından zorunlu arabulucuya 11.09.2018 tarihinde başvurulduğu, arabuluculuk sürecinin 09.10.2018 tarihli son tutanağı ile anlaşmama şeklinde sona erdiği ve tutanak altının davacı vekili, davalı vekili ve arabulucu tarafından imzalandığı, davanın ise 07.11.2018 tarihinde açıldığı görülmüştür. Buna göre fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulmuştur. Ancak arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren iş mahkemesine başvurulması gereken iki haftalık süre 23.10.2018 tarihinde mesai saati bitiminde dolmuş olduğundan dava süresi içinde açılmamış olup davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Bu itibarla sonuç olarak; HMK 353/1-b-2 gereğince yerel mahkeme kararının bu yönlerden düzeltilmesine dair yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
I-Elazığ İş Mahkemesi tarafından verilen 10/12/2019 tarih ve 2018/595 Esas- 2019/1067 Karar sayılı kararına yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen nedenlerle kabulü ile HMK' nın 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
Arabulucu son tutanağının düzenlenmesinden itibaren 2 haftalık hak düşürücü süre içerisinde açılmayan DAVANIN USULDEN REDDİNE,
Alınması gerekli 54,40 TL harçtan peşin alınan 44,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 10,00 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından istinaf öncesi yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3/14. maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücreti tutarı olan dosyada mevcut sarf kararına bağlanmış bulunan 280,00 TL’nin davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
Taraflarca fazlaca yatırılan delil ve gider avanslarının karar kesinleştikten sonra talep halinde taraflara ayrı ayrı iadesine,
II-Davalı vekilinin istinaf istemi kabul edildiğinden yatırılan istinaf karar ve ilam harcının davalıya iadesine,
Davalı vekilince istinaf sonrası yapılan yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ayrıca vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine ve harç tahsil müzekkeresi yazılmasına ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar tarihinde yürürlükte olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere 26/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.