YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No: 2016/21-1528
Karar No: 2019/1169
Tarihi: 2016/21-1528

12.11.2019 İlgili Kanun /Madde
6098 S. TBK/51

İŞ KAZASINDA MADDİ TAZMİNATIN GERÇEK ZARARA GÖRE HESAPLANMASININ GEREKMESİ

ASGARİ ÜCRET ARTIŞININ YARGILAMANIN HER AŞAMASINDA DİKKATE ALINMASININ ZORUNLU OLDUĞU

ASGARİ ÜCRET ARTIŞININ BOZMADAN SONRA OLSA DAHİ KAZANILMIŞ HAK OLARAK KABUL EDİLEMEYECEĞİ

ÖZET: Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. İşçinin, sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü hâlinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

İşte bu durumda işçinin gerçek zararının tespit edilebilmesi için, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu amaçla gerçek zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması kabul edilmektedir. Söz konusu hesaplama yapılırken hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak işçinin gerçek zararının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca işçinin belli olan net ücreti ile asgari ücret kıyaslanarak asgari ücretin üzerindeki oran belirlenmek suretiyle zarar ve tazminat hesabı yapılmalıdır.

Asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücrette artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Hâkim, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz (Çelik, A.Ç.: Ölüm Nedeniyle Destekten Yoksunluk, 2. Baskı, Ankara 2016, s. 223).

Asgari ücretin artışının, yargılamanın her aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde bunun usuli kazanılmış haktan söz edilip sınırlandırılabileceğini ileri sürmek asgari ücretin kamu düzeni amacının boşa çıkarılmasına neden olacaktır. Söylenen hususlar Yargıtay tarafından kararlıkla uygulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.1996 tarihli ve 1995/21-1059 E., 1996/104 K., 17.09.1997 tarihli ve 1997/10-474 E., 1997/653 K., 17.12.1997 tarihli ve 1997/10-820 E., 1997/1074 K., 09.07.2003 tarihli ve 2003/21-465 E., 2003/472 K. sayılı kararları

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.02.2014 tarihli ve 2013/157 E., 2014/9 K. sayılı karar davacı vekili ile davalı Mintur Turizm Yatırım İnş. San. Tic. A.Ş. (Zengin Petrol San. A.Ş.), davalı Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., davalı Limak Batı Çimento San. ve Tic. A.Ş. (Set Beton Madencilik San. Tic. A.Ş.) vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 tarihli ve 2014/25483 E., 2015/13848 K. sayılı kararı ile:

"... 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına temyizin kapsamı ve temyiz nedenlerine göre davacı vekilinin tüm, temyiz eden davalılar Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. Mintur Turizm Yatırım İnşaat San. Tic. AŞ ile Limak Batı Çimento San. Tic. AŞ vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 10.04.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 76 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece Dairemizin, davalılardan Mintur AŞ’nin yaptığı ifa amaçlı ödeme ile SGK’nun bağladığı gelir ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir bölümünün indirilmesi suretiyle maddi tazminatın belirlenmesi gerektiğine ve davacı yararına takdir olunan manevi tazminatın fazla olduğuna ilişkin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda bozma sonrasında açılan ve birleşen ek davadaki taleplerde dikkate alınmak suretiyle, davalılardan Adakale İnş. Mimarlık Müh. Nak. Tur. Ltd. Şti. aleyhindeki davanın atiye terk edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına, maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile Adakale LTD Şti dışındaki davalılardan tahsiline karar verilmiş ve bu karar davacı vekili ile aleyhine hüküm kurulan davalılar vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Davacının iş kazası sonucu %76,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davacının %20, davalıların ise toplam olarak %80 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Gerek mülga B.K'nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin olayın özelliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olnıalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez.

Bu ilkeler gözetildiğinde ve özellikle 120.000,00TL manevi tazminatın fazla olduğuna ilişkin Dairemiz bozma ilamına uyularak davacı yararına hüküm altına alman 110.000,00-TL manevi tazminatında fazla olduğu ve uyulmasına karar verilen bozma ilamında açıklanan ve yukarıda yeniden açıklanmasına ihtiyaç duyulan ilkelere aykırı bulunduğu açıkça belli olmaktadır.

Maddi tazminata gelince; Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma sonrası yapılan yargılamada, yeni verilere göre davacının zararı hesaplatılarak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin indirilmesi suretiyle maddi tazminatın belirlenmesi yoluna gidilmiş olup, yapılan bu uygulama ile davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlal edildiği görülmektedir.

Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına Mahkemece uyulmasına karar verildiğinde, Mahkeme için uyulan kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı verilememektedir. (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E. 2006/521 sayılı kararı)

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararma uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2.maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Somut olayda, Dairemiz kararında, davalı tarafça yapılan ifa amaçlı ödeme ile Kurumca bağlanan gelirlerin indirimi dışında, maddi tazminata ilişkin olarak bozma nedeni yoktur. Diğer bir deyişle maddi tazminatın belirlenmesine esas alman diğer doneler bozma dışında kalmıştır. Kaldı ki davacı vekilinin bozma konusu kararın maddi tazminata yönelik temyiz nedenleri arasında, ilk peşin sermaye değerinin indirilmesi dışında esasa ilişkin bir temyiz nedeninin bulunmadığı da ortadadır. Hal böyle olunca; hükme esas alman 15.11.2013 tarihli hesap bilirkişi raporunun, ilk peşin sermaye değerinin riicu edilebilir bölümünün bozmadan önce alman hesap raporunda hesaplanan zarardan indirilerek tazminatın belirlendiği “A” şıkkının hükme esas alınması gerekirken, yeni verilere göre tazminatın yeniden hesaplandığı “B” şıkkının hükme esas alınması suretiyle maddi tazminata karar verilmesi davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde olup bozma nedenidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, manevi tazminatın takdirinde yanılgıya düşülerek ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., Mintur Turizm Yatırım İnşaat San. Tic. AŞ ile Limak Batı Çimento San.Tic. AŞ vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davacı vekili ile davalı Mintur Turizm Yatırım înş.San.

Tic. A.Ş. (Zengin Petrol San. A.Ş.) ve davalı Limak Batı Çimento San. ve Tic. A.Ş. (Set Beton Madencilik San. Tic. A.Ş.) vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin 10.04.2008 tarihinde davalı Set Beton Madencilik San. Tic. A.Ş.'nin gerçek işveren, Mintur Turizm Yatırını İnş. San. Tic. A.Ş.’nin bordro işvereni olduğu işyerinde mikser şoförü olarak çalışırken iş kazası geçirdiğini ve iş kazası sonucu %76 oranında malul kaldığını, söz konusu inşaat alanının Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve Adakale İnşaat Tic. Ltd. Şti.'ne ait olduğunu, bu nedenle tüm davalıların iş kazasından sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya dair hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00TL maddi ve 150.000,00TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 20.11.2013 harç tarihli dilekçesi ile, müvekkilinin geçirdiği iş kazasından dolayı 50.000,00TL maddi tazminat talebinde bulunduğunu ve asıl dosya olan İstanbul 1. îş Mahkemesinin 2013/157 E. sayılı dosyası ile birleştirme talebinde bulunmuştur. İstanbul 11. İş Mahkemesinin 04.12.2013 tarihli 2013/671 E., 2013/825 K. sayılı kararı ile ek dava ve iş bu dosya birleştirilmiştir.

Davalı Mintur Turizm Yatırım İnş. San. Tic. A.Ş. (Zengin Petrol San. A.Ş.) vekili; davacının müvekkili şirketin çalışanı olduğunu, kazanın ise müvekkili şirket ile hiçbir bağlantısı olmayan Adakale İnş. Mimar. Müh. Nak. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. ve Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. nin bünyesinde meydana geldiğini, bu nedenle müvekkili şirketin kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. vekili; hukuki olarak işbu davada taraf olmasının mümkün olmadığını belirterek husumet nedeniyle davanın reddini savunmuştur.

Davalı Limak Batı Çimento San. ve Tic. A.Ş. (Set Beton Madencilik San. Tic. A.Ş.) vekili; müvekkilinin kazanın meydan geldiği şantiye sahasında denetim yapma yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle müvekkiline izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.

Davalı Adakale İnş. Mimar. Müh. Nak. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; iş kazasının meydana gelmesinde tüm kusurun davacıda olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İhbar edilen Axa Oyak Sigorta A.Ş. vekili; müvekkili şirkete davaya konu iş kazası nedeniyle henüz bir başvurunun olmadığını belirterek, ihbar edilen konumunda bulunduğundan hakkında hüküm kurulmamasmı talep etmiştir.

Yerel Mahkemece 14.06.2011 tarihli ve 2009/260 E., 2011/408 K. sayılı kararda; davaya konu 10.04.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle 50.000,00TL maddi ve 120.000,00TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsılen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili ve davalı Mintur Turizm Yatırım İnş. San. Tic. A.Ş. vekili, davalı Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı Limak Batı Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Özel Dairece 19.03.2013 tarihli ve 2012/8470 E., 2013/5105 K. sayılı kararda; (tarafların bozma kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine) yerel mahkemece maddi tazminat belirlenirken Mintur Turizm Yatırım İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından ış kazası nedeni ile davacıya yapılan 92.000,00TL ödemenin indirilmesi gerektiği hâlde bu miktar düşürülmeden hesaplama yapıldığı, maddi zararın hesaplamasında Kurumca bağlanan en son peşin sermaye değerinin rücu edebilecek kısmının maddi zarardan indirilmesi gerekli iken tüm kısmının indirilerek hesaplama yapılmasının hatalı olduğu ve davacı yararına hükmedilen 120.000,00TL manevi tazminatın fazla olduğu belirtilmiştir.

Yerel Mahkemece; Özel Dairenin bozma kararma uyularak ve birleşen ek dava da dikkate alınarak yapılan yargılama sonucunda davacının davalı Adakale İnşaat Tic. Ltd. Şti. hakkında açtığı davayı atiye bırakması sebebiyle bu davalı ile ilgili talepleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar yönünden ise 95.090,83TL maddi tazminatın ve 110.000,00TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekili ve davalı Mintur Turizm Yatırım İnş. San. Tic. A.Ş., davalı Opak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı Limak Batı Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; davacı vekilinin mahkemece verilen ilk kuraımın temyizine dalı 16.06.2011 tarihli dilekçesinde hesabı etkileyen unsurlarda ileride meydana gelebilecek değişikliklere kaışı yeniden hesap yapılmasını ve buna göre karar verilmesini talep etmek de dahil olmak üzere tüm yasal haklarını saklı tuttuğu, dolayısıyla davalı lehine müktesep hak oluşmadığı belirtilerek 95.090,83TL maddi tazminatın ve davacı yararına hükmedilen 110.000,00TL manevi tazminatın uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili, davalı Mintur Turizm Yatırım İnş. San. Tic. A.Ş. ve davalı Limak Batı Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

I-İş kazası nedeniyle davacının talep ettiği maddi tazminat açısından, hükme esas alman 15.11.2013 tarihli hesaba ilişkin bilirkişi raporunun yeni verilere göre tazminatın hesaplandığı B şıkkının hükme esas alınması suretiyle 95.090,83TL maddi tazminata karar verilmesinin davalı yararına usulü kazanılmış hakkın ihlali olup olmadığı,

Il-Somut olay bakımından iş kazası nedeniyle yaralanan davacı için takdir edilen 110.000,00TL manevi tazminat miktarının fazla olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından konuların ayrı başlıklar altında açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

I-Maddi tazminat yönünden, tarafların temyizi üzerine Özel Dairenin bozma kararında sadece iş kazası nedeni ile davacıya yapılan 92.000,00TL'nin düşürülmesi ve Kurumca bağlanan en son peşin sermaye değerinin rücu edebilecek kısmının maddi zarardan indirilmesi gerekli iken tüm kısmının indirilerek hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiği ve tarafların bozma kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek bu hususlar dışında bozma sebebi bulunmadığı dikkate alındığında ve yerel mahkemece bozma kararına uyularak aynı davada asgari ücretin artması nedeniyle bu asgari ücret artışı (güncel asgari ücret) göz önünde bulundurularak maddi tazminat hesabının bu kapsamda da yaptırılıp yaptırılamayacağı giderek bu hususun davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gereklidir.

İş kazası sonucunda işçi kazanç kaybına uğrar ve meydana gelen kazanç kaybının maddi tazminatla karşılanması gerekir. Maddi tazminatın hesabında eğer iş kazası yaşanmasaydı işçi hangi maddi durumda olacak idiyse o durumun sağlanması gerekir. Bu amaçla, iş kazası tarihi ile muhtemel yaşam süresinin bitiş tarihine kadar olan zaman içinde uygun illiyet bağı çerçevesinde malvarlığındaki gelir kaybı hesaplanarak işçiye ödenir (Süzek, S.: İş Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2018, s. 429).

Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. İşçinin, sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü hâlinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

İşte bu durumda işçinin gerçek zararının tespit edilebilmesi için, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu amaçla gerçek zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması kabul edilmektedir. Söz konusu hesaplama yapılırken hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak işçinin gerçek zararının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca işçinin belli olan net ücreti ile asgari ücret kıyaslanarak asgari ücretin üzerindeki oran belirlenmek suretiyle zarar ve tazminat hesabı yapılmalıdır.

Asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücrette artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Hâkim, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz (Çelik, A.Ç.: Ölüm Nedeniyle Destekten Yoksunluk, 2. Baskı, Ankara 2016, s. 223).

Asgari ücretin artışının, yargılamanın her aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde bunun usuli kazanılmış haktan söz edilip sınırlandırılabileceğini ileri sürmek asgari ücretin kamu düzeni amacının boşa çıkarılmasına neden olacaktır. Söylenen hususlar Yargıtay tarafından kararlıkla uygulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.1996 tarihli ve 1995/21-1059 E., 1996/104 K., 17.09.1997 tarihli ve 1997/10-474 E., 1997/653 K., 17.12.1997 tarihli ve 1997/10-820 E., 1997/1074 K., 09.07.2003 tarihli ve 2003/21-465 E., 2003/472 K. sayılı kararları).

Durumun maddi hukuk bakımından irdelenmesi yanında, usul hukuku yönünden duruma bakıldığında; bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararma uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu müessese, mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

Ne 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda ne de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda anılan ilkeye ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ne var ki, “Usuli Kazanılmış Hak” davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ana temellerinden olup, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder.

Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak durumu oluşabilir.

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararma uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı YİBK).

Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş olan “usuli müktesep hak” kuruntunun bir çok hukuk kuralında olduğu gibi, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile, yine Yargıtay içtihatları ile getirilmiş istisnaları vardır:

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa, bu yeni içtihadı birleştirme kararının mahkemede ve Yargıtayda görülmekte olan bütün işlere uygulanması gerekir. Buna karşı usuli kazanılmış hak iddiasında bulunulamaz (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK). İçtihadı birleştirme kararında olduğu gibi, bozmadan sonra yürürlüğe giren ve geçmişe etkili bir yeni kanun karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak, hukukça değer taşımaz.

Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirse, artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir. Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi, “kamu düzeni” ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 Baskı cilt 5 2001).

Bu noktada “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanındaki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları ifade eder. Asgari ücret de kamu düzeni ile ilişkilendirilen kavramların başında gelmektedir. İşçinin taban ücretini belirleyen asgari ücret, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade etmektedir. Adil bir ücret elde edilmesi, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzetilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olan asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır Kamu düzeniyle ilgili bu gibi durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyecektir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, (I) numaralı uyuşmazlık yönünden, davacı tarafından maddi tazminat hesabına dair bilirkişi raporuna itiraz edilmediği ve Özel Dairenin ilk bozma kararında maddi tazminat hesabına dair bilirkişi raporunda sadece iş kazası nedeni ile davacıya yapılan 92.000,00TL'nin düşürülmesi ve Kurumca bağlanan en son peşin sermaye değerinin rücu edebilecek kısmının maddi zarardan indirilmesi gerekli iken tüm kısmının indirilerek hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiği ve tarafların bozma kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verildiği, bu yönüyle artık Özel Dairenin ilk bozma kararında belirtilen hususlar dışında kalan kısımların kesinleştiği ve davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu, bu yönüyle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, iş kazasına uğrayan işçinin gerçek zararlarının hesaplanmasında hükme en yakın tarihte geçerli olan asgari ücretin esas alınması gerekeceğinden, yerel mahkeme direnme kararının maddi tazminata dair kısmının bu ilave gerekçeler ile onanması gerekir.

II-Somut olay bakımından iş kazası nedeniyle yaralanan davacı için takdir edilen 110.000,00TL manevi tazminat miktarının fazla olup olmadığı noktasında ise öncelikli olarak manevi tazminat yönünden açıklama yapmakta fayda vardır.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş bir yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 417. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür" hükmü ile, 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasındaki "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir" hükmü ile de hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. İşverenin gözetme borcu iş akdinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava haklan yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (Oğuzman, K.: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğun Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339). İşçi zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir.

818 sayılı BKnın 98. (TBKnın 114) maddesinin 2. fıkrası "Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur." şeklinde düzenleme içerdiğinden, iş kazasından kaynaklanan manevi tazminat davaları açısından 818 sayılı BK'nın Kanun'un 47. maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 56. maddesi kıyasen uygulanacağından, iş kazasından kaynaklanan manevi tazminat davalarında bu kapsamda inceleme yapmak gereklidir (Süzek, S.: İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 408). BK’nın 47. (TBK nın 56) maddesine göre; hâkimin özel hâlleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç

edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O hâlde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Manevi tazminat ile, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkân nispetinde karşılanmasını amaçladığından hâkim, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkım kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir.

Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir (Hukuk Genel Kurulunun 28.05.2003 tarihli ve 2003/21-368 E., 2003/355 K.; 23.06.2004 tarihli 2004/13-291 E., 2004/370 K. ve 19.06.2013 tarihli 2013/21-20 E., 2013/868 K. sayılı kararları).

Ayrıca 22.06.1966 tarihli ve 1966/7 E., 1966/7 K. sayılı içtihadı birleştirme kararında da takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hâl ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda takdir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 10.04.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle işçi Cemal Aksu'nun %76 oranında maluliyete yol açacak şekilde yaralandığı, olayın meydana gelmesinde sigortalının %20 oranında kusurlu bulunduğu anlaşıldığından tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlar, direnme kararında açıklanan nedenler, tarafların kusur durumu ve davacının uğradığı zarar ile olayın meydana geldiği tarihteki paranın alım gücü dikkate alındığında yerel mahkemece davacı adına hükmedilen 110.000,00TL manevi tazminat miktarı yerindedir.

Buna göre, yukarıda belirtilen ilkeler ve maddi olgular dikkate alınarak takdir edilen manevi tazminat miktarına ilişkin yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan ilave nedenlerle davalılar vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulüne, bu bent yönünden verilen direnme kararının ONANMASINA oy çokluğu ile,

(II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulüne bu bent yönünden verilen direnme kararının ONANMASINA oy birliği ile, aşağıda dökümü yazılı harcın temyiz eden davalılardan ayrı ayrı alınmasına, istek halinde temyiz peşin harcının davacıya iadesine karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.11.2019 tarihinde kesin olarak karar verildi.

Usuli kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 tarih, 21-9 sayılı Yargıtay içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde; usuli kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

"Usul kuralları yargılamanın kilometre taşlarıdır. Dava açılmasından kesin hükme varıncaya kadar katedilecek yol, hukuk yargılamasıdır. Bu yolda ilerlerken taraflar usul kurallarının kendilerine tanıdığı imkanlardan yararlanarak iddia veya savunmalarını ispatlamaya çalışarak buna uygun karar verilmesi için çalışacaklardır. Hedefe varabilmek için de yolun katedilmesi gerekir. Yolun katedilmesi için bu kilometre taşlan aşılmalıdır. Bu nedenle usul kuralları uygulanarak aşamalar geçilmelidir. Aşamalar geçildikten sonra geri dönülebilmesi ve yeni imkanlar tanınması hedefe varılmasını güçleştirir ve yargılamadan beklenen amaçla bağdaşmaz. Bu nedenle usul kuralları gereğince yapılan veya süresinde yapılmayan başvurular zaman kadar kapsamı ile de sınırlar çizer ve artık bu sınırların dışına çıkılmaksızın yol alınıp hedefe varılması gerekir. Usuli kazanılmış hak ilkesi de işte bu aşamaların geçilerek hedefe varılması için varlığı gerekli bir ilke olup usul kurallarının amacı gereği bu ilkeye uyularak işlemler sonuçlandırılmak zorundadır."

Usulı kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Bu istisnalardan birisi de kamu düzenine ilişkin hallerin varlığıdır. Kamu düzenine ilişkin hallerde usuli kazanılmış hakkın oluşmayacağı yargısal uygulamalarda kabul edilmektedir.

Asgari ücret yönetmeliği 4. maddedeki tanımıyla asgari ücret; işçilere normal bir çalışma günü karşılığı ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücrettir. 4857 sayılı İş Kanunu 39 ve 102. madde kapsamıyla bu tanım değerlendirildiğinde asgari ücretin, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade ettiği ve adil bir ücret elde edilmesini, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzeltilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olduğu açıkça görüldüğünden, asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Kamu düzeniyle ilgili bu durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyecektir. Bu niteliği dikkate alındığında asgari ücretteki değişiklikler de usuli kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde bulunup, aynı davada ve yargılamanın her aşamasında hâkim tarafından re'sen gözetilmesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.01.2004 tarih, 2004/10-24 Esas, 2004/47 Karar sayılı kararında da bu esaslara yer verilmiştir.

Burada kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilen ücret tüm ücretler olmayıp sadece asgari ücrettir. Tazminatın asgari ücret üzerinden hesaplanmayıp daha yüksek ücretlere göre hesaplama yapılmış olması halinde yine kamu düzeninden olan usuli kazanılmış hak ilkesi uygulanmalıdır. İlerideki ücretlerin asgari ücret baz alınarak 2 katı, 5 katı veya 10 katı gibi bir oran esas alınarak hesaplama yapılmış olması tazminat hesabının asgari ücret üzerinden yapıldığı anlamına gelmeyeceğinden, artan ücretlere belirtilen oranlar uygulanmak üzere yeniden tazminat hesaplaması yapılmak suretiyle usuli kazanılmış hak ilkesinin berteraf edilmesi mümkün olmamalıdır.

Uygulamada işgücü kaybı ve destekten yoksunluk tazminatı hesabında hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması gerektiği kabul edilmektedir. İşgücü kaybı tazminatı bakımından bunun 818 sayılı BK 46/2. (TBK 75) maddeye dayandığı ve destek tazminatı yönünden de bunun kıyasen uygulanması gerektiği düşüncesi akla gelebilir ise de bu maddenin ücret artışlarıyla ilgisi bulunmamaktadır. Çünkü 46/2. maddede düzenlenen husus kâfi derecede kanaat ile cismanî zararın neticelerini tâyin etmenin mümkün olmaması olup ilerideki ücret artışlarının ne olacağının bilinmemesi nedenine dayalı değildir. Bu madde cismani zararın ilerideki sonuçlarıyla ilgili olmamış olsa idi yasa koyucunun ölenin yakınları için destek tazminatı talepleri için de benzer bir hükme yer vermiş olması veya bu maddede bu hususu da düzenlemiş olması gerekeceği gibi, cismani zarar yerine cismani zarardan doğan maddi zarar ifadesini kullanması gerekirdi. Zaten cismani zararın sözlük anlamının vücut bütünlüğüne verilen zarar olması yani kişinin yaralanması sonucu ve derecesiyle ilgili olması da bu sonucu gerektirmektedir. Bu olaya bağlı maluliyet derecesinin ileride artma ihtimali gibi nedenlerle 46/2. madde hükmünün getirildiği içeriği itibarıyla da çok açık bir biçimde anlaşılmaktadır.

Hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınmasının nedeni sözünü ettiğimiz BK 46/2. (TBK 75/2) madde olmayıp bu tazminatların hesaplanma yöntemiyle ilgilidir. Bu tazminatların miktarının belirlenmesi ileriye dönük varsayımsal hesaplamaları gerektirmesi ve gerçek belli iken varsayıma dayalı hesaplama yapılıp buna göre karar verilmesinin mümkün olmaması esasına dayalıdır.

Hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması mahkemenin vereceği ilk hükümle ilgili olup bu hükmün yeniden rapor alınmasını gerektirmeyen bir nedenle bozulması halinde yeni verilecek hüküm tarihini esas alan bir hesaplama yapılması gerekmeyecektir. Yargıtay Hukuk Dairesi hükme esas alman bilirkişi raporunda tazminat hesabı yönünden bir aykırılık görmemiş ise artık bu raporun tazminat miktarı yönünden hükme esas alınması gerektiği kesinleşmiş olacaktır.

Aksi takdirde her bozma kararından sonra yeniden rapor alınması gerektiği gibi bir

sonuçlandırılması zorunluluğuyla bağdaşmayacağı gibi hakkın en kısa sürede sahibine teslim edilebilmesini de mümkün kılmaz. Usuli kazanılmış hak ilkesi de zaten adaleti sağlayan bir kararın en kısa sürede verilebilmesinin en önemli araçlarındandır.

Nitekim yasa koyucu da hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu 3/7. maddede bu amacın gerçekleşmesine verdiği önemi de gösterir biçimde tek bilirkişi raporu alınması esasını getirmiştir. Bu hükme rağmen tek bilirkişi raporu alınması bir zorunluluk olarak değerlendirilemez. Çünkü yasa koyucu bu hükmü getirirken HMK 281/3. maddeyi değiştirme yoluna gitmemiş ve böylece zorunluluk hallerinde yeniden rapor alınabilmesini mümkün kılan bir çözümün de kapısını açık bırakmıştır. HMK 281/3. madde yürürlükte olsa da rapor alınmak suretiyle bilirkişi raporu alınması aşaması geçmiş ise bu konuda bir neden içermeyen bozma kararından sonra tekrar bilirkişi raporu alınması aşamasına geri dönülüp bilinen ücretler arttı diye yeniden rapor alınması yoluna gidilmemeli ve yanlışlıkla alınmış ise gereksiz alınan bu rapor da hükme esas alınmamalıdır.

Mahkemece verilen hükmü temyiz talebi nedeniyle inceleyen hukuk dairesi hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tazminat hesabında yanlışlık görmeyerek bu konuda bir bozma yapmamış ise bu raporun esas alınması gerektiği konusunda usuli kazanılmış hak oluşacağından farklı bir hesaplama içeren bu yeni rapora göre karar verilmesi mümkün olmayacaktır.

Hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretler esas alınmasına rağmen hesaplanan tazminata uygulanan temerrüt faizinin olay tarihi, dava tarihi gibi daha geriye bir tarihten işleyeceğinin kabul edilmesi de dengeleyici bir unsur niteliğinde olup usuli kazanılmış hakka bağlı kalınmasının tam bir hakkaniyetsizlik yarattığından da söz edilemez.

Bozma nedeni tazminat hesabı için yeniden rapor alınmasını gerektiriyor ise tabi ki bu takdirde alınacak raporda sonradan değişen ücretler esas alınacak ancak önceki rapordaki miktarlar itibarıyla usuli kazanılmış hak oluşturan durumlar da gözetilerek bir karar verilecektir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece alman 03.05.2011 tarihli bilirkişi raporunda maddi zarar toplamı 200.701,52TL bulunmuş ve bundan SGK ödemeleri nedeniyle 51.182,67TL indirilmek suretiyle kalan zarar 149.518,85TL bulunmuştur, mahkemece bu rapora göre verilen karar Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 19.03.2013 tarihli kararı ile Mintur A.Ş'nin yaptığı 92.000TL'lik ödemenin indirilmesi gerektiği ve SGK ödemeleri nedeniyle de ancak rücu edilebilecek kısmının indirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup tazminat hesabı yönünden bir bozma yapılmamıştır. Bu bozma kararı ile rapordaki hesaplamaların doğru olduğu kesinleşmiş ve bu yönde usuli kazanılmış hak doğmuştur. Mahkemenin yapacağı iş hesaplanan miktardan bozma kararında belirtilen hususlara uygun olarak gerekli indirim yapmaktan ibarettir. Ayrıca tazminat miktarı asgari ücrete göre hesaplanmış olmayıp bilinmeyen devre için asgari ücretin 2,08 katı gelir elde edileceği esasına göre oranlama yapılarak tazminat hesaplanmıştır. Bu nedenle asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olduğu gerekçesiyle usuli kazanılmış hak bulunmadığı şeklinde bir uygulamanın da somut olayda yeri bulunmamaktadır.

Bozma kararı sonuç itibarıyla yukarıdaki esaslara uygun olup uyulması gerektiği halde direnilmesi doğru olmadığı için hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, artan ücretlerin esas alınması gerektiği için usuli kazanılmış hak bulunmadığı ve bozmadan sonra alman bilirkişi raporunda buna göre hesaplama yapılan seçeneğin esas alınarak karar verilmesi gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.